Osmanlıda Temel Hukuk Kaideleri 

 

1. (MADDE 2) Bir işden maksad ne ise, hükm âna göredir.

Ya’nî bir iş üzerine terettüb edecek hükm, ol işten maksad ne ise ona göre olur. Bir işe (fiile) bağlanacak hüküm, bu işteki maksada göredir. Bu söz “Ameller niyetlere göre değerlendirilir” meâlindeki hadîs-i şerîfden alınmıştır. (…)

 

2. (MADDE 3) Ukûdda i’tibâr makâsıd ve meânîyedir; elfâz ve mebânîye değildir.

Ukûd: Akidler. Makâsıd (kaf ile): Maksadlar. Meânî: Mânâlar. Elfâz: Lafzlar. Mebânî: Mebnîler. Mebnî: Üzerine binâ edilen şey.

Akidlerde sözlere ve şekillere değil, maksadlara ve mânâlara itibar edilir. Dolayısıyla vefâen, yani bir malı bedeli ödendiğinde geri alma şartıyla satışta rehin hükümleri câridir. Çünki her ne kadar “Sattım” deniyorsa da, temlik değil, alacağı emniyet altına alma ve kuvvetlendirme (temin ve tevsik) maksadı sözkonusudur. (…)

Misafire, iltifat olsun diye, “Evim senindir” dense, burada maksad evi bağışlamak değil; misafire kıymet verildiğini göstermektir. Bu söz halk arasında “Evimde kendi evin gibi rahat et!” ma’nâsında kullanılması örf olmuştur. Üstelik “Evim senindir” sözü, “Hibe ettim”, “Hediye ettim” gibi bir icap değil; bir şeyi yalandan hikâye veya ikrar etmektir. Hibe ancak kabz ile tamam olacağından, “Evim senindir” diyen ev sahibinin evi teslim etmemesinden de niyetinin hibe olmadığı anlaşılır. Ama şaka olarak “Evimi sana hibe ettim” deyip teslim etse ve karşı taraf da kabul eylese, hibe muteberdir. (…)

 

3. (MADDE 4) Şek ile yakîn zâil olmaz.

Şekk: Şüphe. Yakîn: Kat’î olarak bilinen şey. Zâil: Zevâl bulmuş, yok olmuş.

Kat’î olarak bilinen bir husus, şüphe ile bozulamaz. Abdest aldığını iyi bilen bir kimse, sonradan bu abdestin bozulduğunda şüphe etse, abdestli kabul edilir.

Temiz olup olmadığı bilinmeyen su temiz kabul edilir. Çünki suyun aslı temizdir; necis olması ise şüphelidir. Kazancının bir kısmı gayrımeşru olan kimsenin verdiği malın, gayrımeşru yollardan geldiği yakînen bilinmediği zaman, bu malını satın almak veya yemek câizdir.

Belki birisinin mülküdür diye av eti yememek; belki besmelesiz kesilmiştir veya ehl-i kitap olmayan birisi kesmiştir diyerek kasaptan et almamak; belki sahibi ölüp vârisine geçmiştir diyerek âriyet aldığı evden çıkmak vesvesedir. Bu şüpheleri gösterecek bir nişan, bir alâmet olmadıkça, ehemmiyet vermemelidir.

Şüpheli şeylerden kaçınmakta herkesin hâli bir değildir. Sıradan insanlarla, yüksek hasletli kimselerin kaçınacağı şüpheli şeyler aynı değildir. Nitekim, Kûfe şehrinin köylerini haydutlar basıp, koyunları kaçırmışlardı. İmam Ebû Hanîfe, bu çalınan koyunlar şehirde kesilip, halka satılabilir düşüncesi ile o günden beri, yedi sene, Kûfe’de koyun eti alıp yemedi. Çünki, bir koyunun, en çok yedi yıl yaşayacağını öğrenmişti. Yüksek hasletli kimseler için şüpheli olan bir şeyden, sıradan bir kimse kaçınmaya kalkarsa, buna vesvese denir. Nitekim İmam Gazâlî, İhyâu Ulûmi’d-Din ve bunun hülâsası olan Kimyâ-yı Seadet kitaplarında bir bahsi bu konuya tahsis etmiştir.

Şüpheli şeylerin hükmünün ne olduğu hususunda da altı görüş vardır: 1. O iş ne haram (yasak), ne de helâldir; 2. Helâldir; 3. Haramdır; 4. Mevkuftur, yani hükmü askıdadır; 5. Mekruhtur, yapılması yasak olmamakla beraber hoş görülmemiştir; 6. Verâen metruktur, yani yapılmasına ruhsat verilmiş ise de, yapılmaması azîmettir, iyidir. Gasbedilmiş köpek ile avlanmak; çalınmış bıçakla hayvan kesmek tahrimen mekruhtur. Gasbedilmiş balta ile odun kesmek daha hafif; cuma namazı kılınırken alışveriş daha da hafif mekruhtur. Şarap yapan kimseye üzüm satmak tenzihen; fitne çıkaranlara silah satmak tahrimen mekruhtur. Gayrımüslime işçi olarak çalışmak câiz ama, uşaklık yapmak mekruhtur. Müslümanın kilise tâmirinde çalışması câizdir; ama tayyib (hoş) bir kazanç değildir. Yol kesicilerden, hırsızlık malı satıldığı bilinen çarşı ve pazarlardan mal satın almak câiz değildir. Zâlimlerle, hîle ve hıyânet edenlerle, yemin ederek mal satanlarla, dükkânında haram mal ticareti yapanlarla alışveriş edilmez. Zâlim olup olmadığı bilinmeyen, ancak zâlim görünüşündeki kimselerle, ellerindeki malın meşru malı olduğu bilinmedikçe alışveriş yapılmaz. Bir kimsenin tanımadığı, âdil veya zâlim olduğunu bilmediği kimselerle alışveriş yapması câiz ise de; bunları araştırdıktan sonra alışveriş yapması verâ’ olur. Malı helâl ve haramla karışmış olan kimseden bir şey almak câiz ise de, almamak verâ’dır. Çocuk, bakkaldan, şeker, meyve gibi kendisine yarar bir şey satın almak isterse; burada velîsinin icâzeti (izni) bulunduğu şüpheli olduğundan ona satmak câiz değildir. Eğer tuz, pirinç gibi şeyler almak isterse satılır, çünki velîsinin izin verdiği anlaşılır. Çocuk böyle şeyleri kendisi için almaz.

 

4. (MADDE 5) Bir şeyin bulunduğu hâl üzre kalması asldır.

Bir şeyin bulunduğu şekilde devam ettiğine hükmolunması esastır. Bu prensip İslâm hukukunun tâlî delillerinden istishâbın bir ifadesidir. Hayat, evlilik, mülkiyet gibi hususların devamlılığının kabulü hep bu prensibe göredir.

Buna en güzel misal de mefkudun vaziyetidir. Ölüm tehlikesi içinde kaybolmuş ve bulunduğu yer ile hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye mefkud denir. Mefkud, ölümü delille (meselâ iki âdil şâhidle) isbatlanana veya mahkemece ölümüne hükmedilene kadar sağ kabul edilir. Nikâhı, yaptığı kirâ ve vekâlet gibi akidleri devam eder; malları mirasçılara taksim edilmez. Çünki hayatta olmak asıldır. Ölümü bir delille isbatlanınca veya mahkeme ölümüne hükmedince, malı vârislerine taksim edilir. Kirâ ve vekâlet akidleri sona erer. Karısı ölüm ıddeti (dört ay on gün) bekledikten sonra başkası ile evlenebilir. Mefkud, sonradan sağ olarak çıkıp gelirse; bu mahkeme hükmü bâtıl olacağı için, vârislerin elinde bulunan mallarını ve zevcesini geri alır. Borçlu, hukuken sâbit olmuş bulunan borcunu ödediğini iddia etse, alacaklı da ödemediğine dair yeminde bulunsa; alacaklının sözü kabul edilir. Çünki burada borçluluk asıldır.

Bu maddenin de istisnâları vardır:

Meselâ, kendisine emânet bırakılmış olan kimse bunu sahibine iade ettiğine dâir yemin etse kabul olunur. Halbuki emânetin devam ettiğine hükmolunmalıydı. Bir hibede bulunan kimse, bu hibesinden dönmek istese, kendisine hibede bulunulan şahıs da bağışlanan şeyi tükettiğini söylese, yemin aranmaksızın sözü geçerlidir. Halbuki hibe olunan şeyin helâki, yani tüketilmesi ârızî bir sıfat olduğundan, hibede bulunanın sözüne itibar edilmeliydi. Ama edilmiyor.

 

5. (MADDE 8) Berâet–i zimmet asldır.

Binâen alâ zâlik bir kimse birinin mâlını telef edib de, mikdârında ihtilâf etseler, söz mütlifin olub, mâl sâhibi iddiâ etdiği ziyâdeyi isbâta muhtâc olur.

            Berâet: Berî olma, uzak olma, masum olma. Zimmet: Bir insanın maddî veya itibarî mal varlığı (Herkesin sahip olduğu mallar ve haklar; ödemekle mükellef olduğu borçlar zimmetini teşkil eder.) Binâen alâ zâlik: Buna binâen, bundan dolayı. Telef: Yok etme. Mütlif: Telef eden.

Borçsuzluk ve masumluk asıldır. Dolayısıyla bir kimse birinin malını telef edip mikdarı belirlenemese, borçsuzluk esas olduğundan, malı telef eden kimsenin sözü esas alınır. Bir kimse bir başkasından alacak da’vâ etse, isbat yükü kendisine düşer. Çünkü borçlu olmama vaziyeti esastır.

Cezâ hukukunda da böyledir. Bir kimsenin suçlu olduğu iddia edildiğinde bunu isbatlamak itham edene düşer. Suçla itham edilen kimse (zanlı) bu suçu işlemediğini isbat etmek zorunda değildir. Bir kimseye borçlu veya suçlu olduğu iddiasıyla da’vâ açıp da “Borçlu veya suçlu olmadığını isbat et!” demek abestir. Bu prensip, cezâ hukukunun en mühim kâidesidir. Dünya hukukuna da İslâm hukuku ile girmiştir.

 

6. (MADDE 9) Sıfat–ı ârizada asl olan ademdir.

Bu da bir önceki (Berâet-i zimmet asıldır) maddesiyle bağlantılıdır. Sonradan ârız olan (ortaya çıkan, geçici, ârızî) sıfatlarda, esas olan bir şeyin yokluğudur. Meselâ, müdârebe (emek-sermaye) şirketinde, yani sermaye bir ortaktan, emek ise diğerinden olduğu şirkette, kâr olup olmadığına dair ihtilâf çıktığında, yokluk asıl olduğundan, emek sahibinin sözüne itibar edilerek sermaye sahibi kârın varlığını isbatlamak zorundadır.

Borçsuzluk ve mâsumluk esastır. Ancak bu da ârızî sıfatlar için bahis mevzuudur. Çünki aslî sıfatlarda aksine vücûd, yani varlık esastır. Nitekim sıhhat, bekâret, hayat hep aslî sıfatlardır ve bunların var olması prensiptir. Ancak meselâ şirkette kâr, satılan malda ayıp gibi hususlar ârızî sıfatlar olduğundan, bunların bulunmaması esastır, varlığının isbatı gerekir.

Bu prensibin istisnâları vardır: Meselâ, hibe eden (bağışlayan), hibesinden dönmek istese, kendisine hibe (bağış) yapılan da, hibe olunan malı tükettiğini iddia etse, söz yemine gerek kalmaksızın kendisine hibe edilene aittir. Halbuki malın helâki, yani tüketilmesi ârızî bir sıfattır. (Hibeden rücu’ etmek, dönmek sahihtir. Ancak mal tüketilmişse, meselâ hediye edilen mum yakılmış, şeker yenilmişse, artık hibeden rücu’ mümkün değildir.)

 

7. (MADDE 10) Bir zemânda sâbit olan şeyin, hilâfına delil olmadıkca, bekâsıyla

hükmolunur.

Bekâ (kaf ile): Devamlılık, bâkî olmak. Hilâfına: Zıddına. İzâle: Gidermek.

Binâen alâ zâlik, bir zemânda bir şey bir kimsenin mülkü olduğu sâbit olsa, mülkiyeti izâle eden bir hâl olmadıkca, mülkiyetin bekâsıyla hükmolunur.

Bir şeyin, geçmiş zamanda gerçekleştiği biliniyorsa, aksine delil bulunmadıkça eskisi gibi devam ettiği kabul olunur. Aynı şekilde bir şeyin, şu anda sâbit olduğu biliniyorsa, geçmişte de böyle olduğu, aksine bir delil bulunmadıkça, kabul edilir. Buna tahkîmü’l–hâl (şimdiki hâlin hakem kılınması) denir ve Mecelle’nin 1683. maddesinde zikredilir. Bir kimsenin mülkü olduğu bilinen şey, mülkiyeti gideren (satış, bağışlama gibi) bir vaziyet sözkonusu olmadıkça mülk olarak kalmaya devam eder. Bu da bir önceki maddeyle (Sıfat-ı ârızada asl olan ademdir) alâkalıdır. (…)

 

8. (MADDE 14) Mevrid-i nassda ictihâda mesâğ yokdur.

Mevrid: Vürûd eden, gelen. Nass: Kur’an-ı kerim âyetleri ve hadîs-i şerîfler. Mevrid-i nass: Hakkında nass olan mesele. İctihâd: Burada kıyas ma’nâsına gelir ki, nasslarda hükmü bulunmayan bir meseleyi, hükmü verilmiş olana benzetmek demektir. Mesâğ: İzin.

İslâm hukukunun aslî kaynakları sırasıyla kitap, sünnet, icma ve kıyastır. Kitap, Kur’anı kerîmdir. Sünnet, Hazret-i Muhammed’in söz, fiil ve takrirleridir, bir işi görüp karşı çıkmamalarıdır. Bu ikisine nass denir. İcmâ’, bir asırda bulunan müctehid hukukçuların, bir meselenin halli hususundaki ittifaklarıdır. Kıyas ise, hükmü verilmemiş bir meseleyi, önceden âyet-i kerîme veya hadîs-i şerîfe dayanarak hükmü verilmiş bir meseleye benzeterek çözmek demektir. Kıyas, “Ey ilim sahipleri, itibar ediniz (yani, bilmediklerinizi bildiklerinize kıyas ediniz)” âyet-i kerîmesi ile emrolunmuştur. Meselâ, kâtilin, öldürdüğü kimsenin mirasına hak kazanamayacağı, hadîs-i şerîf ile sâbittir. Kendisine vasıyette bulunan kimseyi öldüren kimse de buna kıyasen vasıyete hak kazanamaz. (…)

 

9. (MADDE 16) İctihâd ile ictihâd nakzolunmaz.

İctihad: (Cehd’den) Lügatte çok uğraşmak, ıstılahta Kur’an-ı kerîm ve hadîs-i şerîflerden hüküm çıkarabilmek. Nakz: Bozma.

Bir müctehidin usûlüne uygun olarak yaptığı bir ictihad, bir başka müctehidin aynı konudaki bir başka ictihadını bozmaz. Bu ictihad da hükmünü devam ettirir. Bir başka deyişle bir müctehid ictihadıyla başka bir müctehidin ictihadını kaldıramaz. Bu prensip gereğince, İslâm hukukunda bir hâkimin usûlüne uygun bir şekilde verdiği hüküm bir başka hâkime götürülerek bozulamaz. Bir başka deyişle gerekçesiz olarak istinaf etmek câiz değildir. Bunun istisnâsı sultanın emridir. Sultan bir da’vânın tekrar görülmesini emretmişse, bu da’vâya yeniden bakılıp, ilk hüküm hukuka aykırıysa bozulabilir. İctihâdî meselelerde sultanın tercih ettiği ictihâda göre hüküm verilir. Müctehidin ictihâdının âyet-i kerîme, sünnet-i nebevî veya icma’ya aykırı olduğu ortaya çıkarsa, bu ictihâd zaten baştan itibaren sahih olmadığından, kendisi veya başka müctehid tarafından bozulur ve onunla amel aslâ câiz olmaz. Çünki “Hatâsı zâhir olan zanna itibar yokdur” (Mecelle m. 72).

Müctehidler, ictihad ettikten sonra, yeni bir bilgi, meselâ bir hadîs-i şerîf öğrendikleri zaman veya insanların ihtiyaçları, örf ve âdetler değiştiği ve zaruret olduğu zaman ictihadlarını değiştirebilirler. Buna tecdid-i ictihâd (ictihâdın yenilenmesi) denir. Müctehid artık önceki ictihâdından rücu’ etmiş (dönmüş) sayılır. Nitekim Kur’an-ı kerîmde de bazı âyet-i kerîmeler, muvakkat bir zaman için konulmuş, sonra bir başka âyet-i kerîme ile neshedilmiş, yani bu yürürlük zamanının bittiği bildirilmiştir. Hazret-i Peygamber de benzer meselelerde, farklı zamanlarda, farklı hadîs-i şerîfler buyurmuşlardır. Hazret-i Ömer bir hususta ictihad etmiş; kendisine daha evvel buna benzer bir hâdisede farklı bir hüküm verdiği hatırlatılınca, “O zaman öyle ictihad etmiştik; şimdi böyle ictihad ediyoruz” demiştir.

İmam Şâfi’î de, Irak’tan Mısır’a geldikten sonra, buradaki örfleri nazara alarak başka türlü ictihadlarda bulunmuştur. Bu takdirde o müctehidin daha önceki ictihadına göre yapılan işler sıhhatini muhafaza eder. Bunların yeniden yapılması veya düzeltilmesi gerekmez. Ancak bundan sonraki işlerde artık yeni ictihada uyulması icab eder, eskisine uyulamaz. Ancak tercih ehli olan, yani mezheb imamının ictihadının delillerini iyi bilen âlimler, örf, zaruret, maslahat veya delilinin kuvveti sebebiyle müctehidin önceki ictihadını tercih edebilir. Meselâ Şâfi’î âlimleri, onyedi (bir rivâyette yirmiiki) kadar meselede İmam Şâfiî’nin Irak’taki ictihadları ile amel edilmesini uygun görmüşlerdir.

Bir müctehidin aynı meselede birbirinden farklı ictihadları varsa, bunların hangisinin önceki ictihad olduğu bilinmiyorsa veya bunlardan birisi sonraki âlimler tarafından tercih edilmemişse, herhangi birine uyulabilir. Aynı mezhebdeki müctehidlerin farklı ictihadlarından herhangi birine uymak da câizdir. Ancak sonra gelen mezhebde müctehidler, bu ictihadlardan birini, delilinin kuvveti veya zamanın değişmesi gibi bir sebeple tercih etmiş ise, “fetvâ böyledir”, “râcih kavl budur”, “bu kavl sahihtir”, “müftabih kavl budur” gibi sözler söylemişler ise, artık mukallid için bu tercihe uymak lâzım olur. Bir zaruret varsa, diğerine de uyulabilir.

 

10. (MADDE 17) Meşakkat teysîri celbeder.

Ya’nî suûbet sebeb-i teysîr olur ve darlık vaktinde vüs’at gösterilmek lâzım gelir. Karz ve havâle ve hacr gibi pek çok ahkâm-ı fıkhiyye bu asla müteferri’dir ve fukahânın ahkâm-ı şer’iyyede gösterdikleri ruhas ve tahfîfât hep bu kâideden istihrâc olunmuşdur.

Meşakkat: Zorluk. Teysîr: (Yüsr’den) Kolaylık. Suûbet: Zorluk. Vüs’at: Genişlik. Ruhas: Ruhsatlar. Tahfîfât: Hafifletmeler. İstihrâc: Çıkarılma.

Zorluk, kolaylığı getirir. Yani zorluk, kolaylığa sebeb olur. Darlık zamanında genişlik gösterilir. Karz (ödünç para alma), havâle (borcunu ödemek üzere bir başkasına havâle etme), hacr (müflisi veya sefihi, yani malını olmadık yere harcayan müsrifi mahkeme kararıyla tasarruftan men ettirmek) gibi pekçok fıkhî hükümler bu esasa dayanır. Fakîhlerin, şer’î hükümlerde gösterdiği ruhsatlar ve hafifletmeler, hep bu kâideden çıkarılmıştır. Selem akdi, gabin muhayyerliği, yani aldatılarak bir malın fâhiş fiyatla satılması durumunda alıcının akdi bozabilmesi, şâhidlik üzerine (yani birisinden işittiği husus hakkında) şâhidlik edilebilmesi, ikrah ile yapılan bey’, hibe gibi akidlerin muteber olmaması, insanın hayatında yerine getiremediği borç ve iyiliklerin yapılması için vasıyet edebilmesi, erkeğin evleneceği kadını görmeksizin nikâhının câiz olması bu esasa dayandığı gibi, evleneceği kadını velev şehvetle de olsa görmesi, insanın yürütemediği evliliğe talâk ile son verebilmesi gibi hususlar hep bu kâideye müsteniddir.

Bu madde ve sonraki birkaç tanesi İslâm hukukunun fer’î kaynaklarından istihsan müessesesinin ifadesidir. İstihsan, bir örf, zaruret ve maslahat (umumî fayda) olduğu zaman, kıyası buna göre yapmaya denir. “Allah size kolaylık diler, zorluk dilemez” ve “Allah size kaldıramayacağınızı yüklemez” meâlindeki âyet-i kerimeler ile “Dinde hayırlı olan kolaylık göstermektir” ve “Kolaylaştırınız, zorlaştırmayınız; yaklaştırınız, nefret ettirmeyiniz” hadîs-i şerîfleri bu prensibin delilidir. Fıkh ilminin hayli kısmı bu esasa dayalı olarak vaz edilmiştir.

Açlıktan ölmemek için, dinen ve hukuken yasaklanmış olan leş, domuz eti yemek câiz olduğu gibi, susuzluktan ölmemek için şarap da içilebilir. Yine bu sebeplerle başkasının malını ondan izinsiz alıp yemek ve içmek de câizdir.

Cinâyetlerde cezâ verebilmek için en az iki erkeğin mahkeme huzurunda şâhidliği gerekir. Ancak erkeklerin şâhidlik edemeyeceği hususlarda, meselâ kadınlar hamamında işlenen bir cinâyet için kadınların şâhidliği de kabul edilir.

Ancak bir işin meşakkat olduğunda yapılmaması hakkında açık bir nass varsa bu iş yapılamaz. Meşakkat sebebiyle başkasını öldürmek câiz olmaz. Açlıktan ölmemek için birini öldürüp yemek câiz değildir. Birisini öldürmesi için ölümle tehdid edilen kimse de o kimseyi öldüremez. Fakat öldürürse, tehdid edene cezâ verilir.

 

11. (MADDE 18) Bir iş zıyk oldukda müttesi’ olur.

Ya’nî bir işde meşakkat görülünce ruhsat ve vüs’at gösterilir.

Zıyk (dat ile): Darlık. Müttesi’: (vüs’at’ten) İttisâ edilmiş; genişletilmiş.

Bir işi yaparken, meşakkat ve darlık hâsıl olursa, genişlik aranıp ruhsatlar kullanılır. Meselâ, malı olmadığı için borcunu ödeyemeyen kimseye mühlet verilir. Bir çocuk başkasının malını telef etse, kendi malından ödenir. Kendi malı yoksa, olduğu zaman bundan ödenir. Velîsine ödetilmez. Kendi mezhebine uymakta bir meşakkat hâsıl olursa, o işte meşakkat olmayan bir başka mezheb taklid edilir.

 

12. (MADDE 19) Zarar ve mukâbele bi’z-zarar yokdur.

Birisine zarar vermek câiz olmadığı gibi, kendisine zarar verene de zararla mukâbelede bulunmak câiz değildir. Dolayısıyla bu maddenin iki unsuru vardır.

Herkes hak ve hürriyetlerini dilediği gibi kullanır. Mallarında istediği gibi tasarruf eder. Ancak bütün bunların sınırı, başkalarının zarar görmesidir. Diğer tabirle haklarını başkalarına zarar verecek şekilde kullanamaz. Birisinden zarar gören kimse, buna zararla mukabele edemez. Bu durumda yapılacak şey, hâkime başvurup zararın tazmin ettirilmesini istemektir. Bu madde aynen bir hadîs-i şerîften alınmıştır.

Bir başkasının malını haksız olarak ondan almak (çalmak, gasbetmek) câiz olmadığı gibi; malı çalınan kimse, hırsızın veyâ başkalarının malını çalmağa hak kazanmaz. Zararları ahkâm-ı islâmiyyeye uygun olarak gidermek hâkimin vazîfesidir.

Ancak bazı hallerde, kişi hakkını bizzat alabilir. Meselâ eşyâlarını arabaya yükleyerek kaçmakta olduğu anlaşılan kirâcının mallarını kirâ alacağı olarak alıkoymak câizdir. Kocası nafaka vermeyen kadın, kocasının malından nafaka kadar gizlice alabilir.

Kendisine haksız yere tecavüzde bulunan kimseye, aynı şekilde karşılık vererek nefsini müdafaa etmesi de caizdir. Buna meşru müdafaa denir. Ama evini yakan kimsenin evini yakmak; hayvanını telef eden kimsenin hayvanını telef etmek câiz değildir.

 

13. (MADDE 20) Zarar izâle olunur.

İzâle: (Zevâl’den) Giderme.

Zarar giderilir. Ancak kendi misliyle değil, usûlü dairesinde giderilir. Yani bir kimseye zarar veren kimseye, aynı şekilde zarar vererek mukabele edilemez. Meselâ malın vaziyete göre kıymeti veya misli ödetilir. Mal mislî mal ise, yani bir çuval buğday gibi piyasada misli, benzeri bulunan standart bir mal ise, misli verilir. Eğer mal terzinin diktiği elbise, yazma kitap gibi kıyemî bir mal ise, kıymeti ödenir. Adam öldürme ve uzuv kesme suçlarında, kasıt yoksa veya mağdurun velîsi ile anlaşılırsa, diyet ödenir.

Bir kimse arsasına binâ yapıp, komşusunun yegâne penceresini yazı okunamayacak derecede kapatsa, fâhiş zarar olup giderilir. Malı olduğu halde borcunu ödemeyen kimsenin malı satılıp borcu ödenir. Kalpazanlık edenler, bundan men olunur. Karaborsacılık yapanların malı müsâdere edilip piyasa fiyatından satılarak kendisine verilir. (…)

 

14. (MADDE 21) Zarûretler memnû’ olan şeyleri mübâh kılar.

Zarûret: Zorlayıcı sebep. Memnu’: Men edilmiş, yasaklanmış. Mübâh: İbâhe edilmiş, serbest bırakılmış.

Zaruretler, yasakları mübah hale getirir. Zaruret, insanı bir şeyi yapmaya zorlayan semâvî, yani insanın elinde olmayan sebebe denir. Tedâvi edilemeyen şiddetli ağrı veya bir uzvun yahud hayatın kaybedilme tehlikesi ve başka bir emrin yapılamaması mecburiyeti hep zarurettir. İşte işlenmesi dinen ve hukuken yasaklanmış bazı şeyler vardır ki bu gibi zaruretlerin varlığı durumunda bu yasak kalkar.

Meselâ, muteber bir ikrah, yani tehdid ve zorlama karşısında kalan kimse başkasının malını telef edebilir. Kendisini kovalayan kimseden kaçan kimse başkasının camını kırıp içeri girebilir. Açlıktan ölmek durumunda kalan kimse başkasının malını veya leş yiyebilir.

Zaruretlerin yasakları kaldırmaları bakımından üç hâl vardır: Birinci halde, zaruret yasağı kaldırmaz. Nitekim bir başkasını öldürmek veya bir uzvunu kesmek zaruret olsa bile câiz olmaz.

İkinci halde zaruret, yasak olan fiilin işlenmesine izin verir; ancak bu fiilin işlenmesini mecbur kılmaz. Meselâ, zaruret karşısında küfr ve inkâr mahiyetinde olan, dinden çıkarıcı söz söylemek, zinâ etmek, başkasının malını telef etmek câizdir; ama mecburî değildir. Yani yapmayan günaha girmez, suç işlemiş olmaz. Üçüncü haldeki zaruret, yasak fiilin işlenmesini hem câiz, hem de mecburî kılar. Ölmek üzere olan kimsenin leş yemesinde olduğu gibi. Yemeyip de ölürse günaha girer.

 

15. (MADDE 26) Zarar-ı âmmı def’ için zarar–ı hâs ihtiyâr olunur.

Zarar-ı âmmı, yani umumî zararı def’ etmek, yani gidermek için, zarar-ı hâs, yani hususî zarar ihtiyar olunur, yani tercih edilir.

Câhil doktoru hasta bakmaktan men etmek böyledir. Aksi takdirde insanlar zarara uğrar. Sefih ve borçlu kimseyi hacr altına almak, bazı zarurî maddelere narh koymak da buna girer. Bunda sefih, borçlu veya satıcıya zarar vardır ama, bu zarar umumun zararına tercih edilmektedir.

Gıdâ maddelerini satanlar, piyasadaki değerin iki misline satarak halka zarar verirlerse, hâkim piyasadaki değerine sattırır. Kıtlık zamanında, hükûmet, ihtikâr yapanın, yani karaborsacıların yığdığı gıda maddelerini, uygun fiyat ile, aç kalanlara sattırabilir.

Osmanlılar zamanında yangın vukuunda yangının başka evlere sirâyetine mâni olmak için irâde-i seniyye ile yanan ev yıkılırdı. Bu evin zararı da ödenmek gerekmez. Umumî yola yıkılmak üzere olan (mâil-i inhidâm) bir duvar, umumun zararına mâni olmak için yıktırılır.

Manifaturacılar çarşısında aşçı dükkânı açmak da men olunur. Çünki yemeklerin kokusu ve ateşin isi, kumaşlara zarar verir. Osmanlı padişahlarının ileride arkalarında binlerce kişiyle ayaklanarak müslüman kanının dökülmesine sebep olacağı belli bulunan akrabalarını katletmeleri (kardeş katli) de bu prensibe dayanır.

Düşman müslümanların üzerine taarruz etmiş ve bir takım müslüman esîrleri de siper yapmışsa; atış yapılmadığı takdirde ülkenin düşman eline geçeceği kesin ise bu siper edilen günahsız müslüman esîrlere atış yapılır, bunda maslahat vardır. Halbuki suçsuz bir müslümanın katli câiz değildi. Ancak eğer bu müslüman esîrler ölmesin diye atış yapılmadığı takdirde, bu sefer düşman ülkeyi işgal edecek, ülke halkıyla beraber neticede bu esîrleri de öldürecektir. Ama meselâ düşman bir kalede bulunup bu kalede bir müslüman esîri siper yapsa bu kalenin alınması zarurî olmadığı için o esîri öldürmek Kabul edilemez.

Bu ve bunu takib eden birkaç madde İslâm hukukunun kaynaklarından olan maslahat prensibini ifade etmektedir. Maslahatın Osmanlılarda karşılığı nizâm-ı âlem olup, bugün amme menfaati sözü kullanılmaktadır.

Bazı hallerde hususî zarar, umumî zarara tercih olunur. Meselâ bir nehrin üst yanındaki tarla sahibi, gerektiğinde nehre sed yaparak tarlasını sulasa, nehrin aşağısındaki tarla sahipleri bunu men edip, dolapla sulamasını isteyemez. Çünki dolap ile sulamak, sed ile sulamaktan daha masraflıdır.

 

16. (MADDE 27) Zarar-ı eşedd zarar–ı ehaff ile izâle olunur.

Eşedd: Daha şiddetli. Ehaff: Daha hafif. İzâle: Gidermek.

Bir zarar, derece olarak daha hafif bir zararla giderilir. Bu da önceki madde gibidir. Gasbedilmiş ağaçla yapılan ev yıktırılmaz. Çünki burada daha büyük bir zarar vardır. Ağaçlar kıymetliyse ev ağaç sahibine verilir bedelini öder. Ev kıymetliyse ağaç sahiplerine bedelini öder.

Bir başkasının incisini yutan hayvan kesilmez. İnci kıymetliyse hayvan inci sahibine verilip bedelini öder. Hayvan kıymetliyse hayvan sahibi incinin bedelini öder.

Bir borçluyu borcunu ödemeye icbâr etmek, nafaka mükellefini nafaka vermesi gerekenleri infaka zorlamak, alacaklı, borçlunun borcunun benzeri malını bulduğunda rızâsını aramaksızın alacağına karşılık alması hep bu esasa dayanır.

 

17. (MADDE 28) İki fesâd teâruz etdikde, ehaffi irtikâb ile, a’zâmının çâresine bakılır.

Fesâd: Kötülük. Teâruz: Karşı karşıya gelmek. Ehaff: Daha hafif. İrtikâb: (Kötü bir

fiili) işlemek. A’zâm: (azim’den) Daha büyük.

İki kötülük karşı karşıya geldiğinde hafif olanı işlenerek büyük olanının giderilmesine çalışılır. Bu da önceki iki maddeye benzemektedir.

Ölmüş kadının karnındaki cenînin yaşadığı ümid ediliyorsa, kadının karnı yarılarak çocuk çıkartılır.

Açık denizde fırtınaya yakalanan gemi batmasın diye fazla yük denize atılır.

İki fesâd da birbirine eşitse, meselâ, deniz ortasında yanan gemiden denize atlarsa boğulacağını, atlamazsa yanacağını anlayan kimse serbesttir, istediği gibi hareket eder.

 

18. (MADDE 29) Ehven-i şerreyn ihtiyâr olunur.

Ehven: Daha az kötü. Şer: Kötülük. Şerreyn: İki kötülük. İhtiyar: Seçmek.

İki kötülükle karşı karşıya kalındığında daha hafif, ehven olanı seçilir. Bu da önceki

maddenin benzeridir.

İki zâlim kişi, hükümdar olmak üzere namzet olsa, başkası da bulunmasa, ikisinden daha az zâlim olanı seçilir. Çünki devletin başsız kalması mümkün değildir.

 

19. (MADDE 30) Def’–i mefâsid celb–i menâfi’den evlâdır.

Def’: Gidermek, uzaklaştırmak. Mefâsid: Mefsedetler, fesâdlar, kötülükler. Celb: Elde

etmek. Menâfi: Menfeatler. Evlâ: Daha iyi, yeğ.

Kötülüklerin giderilmesi, menfaatlerin elde edilmesinden daha önde gelir. Bu madde de yukarıdaki maddelerle (26-29) alâkalıdır.

Oruçlular abdest alırken ağız ve burnu yıkama sırasında mazmaza ve istinşak denilen sünnetleri orucun bozulması tehlikesi karşısında terkederler.

Meselâ dumanı, ateşi, isiyle etraftaki evlere büyük bir zarar veren demirci dükkânı kapatılır.

Ancak bazen menfaat kötülükten daha büyük olabilir, o zaman aksine hareket edilir. Nitekim dargın olan kimseleri barıştırmak için ve harpte düşmana karşı yalan söylenebilir. Bir kimse malını gâsıptan ve bir kimseyi de zâlimin kötülüğünden korumak maksadıyla yalan söyleyebilir. Dürûğ-i maslahat-âmiz, bih ez râst-ı fitne-engiz (İş bitiren bir yalan, fitne çıkaran doğrudan yeğdir) sözü meşhurdur.

 

20. (MADDE 35) İşlenmesi memnû’ olan şeyin, istenmesi dahi memnû’ olur.

Rüşvet vermek, zulmetmek, yalan söylemek yasak olduğu gibi; bir kimseden böyle davranmasını istemek veya emretmek de câiz değildir.

Bu kâidenin istisnâsı vardır: Da’vâcının doğru olan da’vâsını inkâr eden da’vâlıya yemin teklifi buna istisnâdır. Çünki da’vâcı bilmektedir ki, karşı taraf yemin ederse, bu yalan yere yemindir. Ancak ola ki da’vâlı yeminden kaçınır da hakikat ortaya çıkar diye buna cevaz verilmiştir. (İslâmiyette da’vâcı, da’vâsını isbat etmekle mükelleftir. İsbat edemezse, karşı tarafa yemin etmesini teklif edebilir. Karşı taraf yemin ederse, da’vâ düşer; etmezse, yeminden kaçınırsa, da’vâcının doğru söylediği anlaşılır.)

 

21. (MADDE 36) Âdet muhakkemdir.

Yani hükm-i şer’îyi isbat için örf ve âdet hakem kılınır; gerek âmm olsun ve gerek hâs olsun.

Bir nizâ bahis mevzu olduğunda âdet hükme mesned olabilir. Yani şer’î hükmü isbatlamak üzere umumî olsun, hususî olsun örf ve âdet hakem kılınır.

Örf insanların güzel gördüğü, âdet (teâmül) ise insanların başlangıcı belli olmayan bir zamandır yapageldikleri şeyler demektir. İkisi de burada beraber ele alınmaktadır. Nitekim âdet, örfün bir çeşitidir. Bunlar belli şartlar altında hukukun kaynağı olabilir. Kur’an-ı kerîmde gerektiği zaman örf ile amel edilmesi emrolunmaktadır. Bir hadîs-i şerîfde “Ümmetimin güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir” buyurularak örfün bir delil olarak meşruluğuna işaret edilmiştir. Hazret-i Peygamber, kendisine vahy indirilmeyen hallerde, örf ve âdete uymayı tercih ederdi. İnsanlar arasında hüküm verirken de, mevcut örf ve âdeti nazara aldığını bildiren hadîsler pek çoktur. Meselâ bir kadına kocasından nafaka hükmederken, örf ve âdete göre takdir etmiştir.

Örf, çeşitli tasniflere tâbi tutulmuştur: Bunlardan birincisi sahih örf–fâsid örf ayrımıdır. Hukuka ve akla aykırı olmayan örfler sahih, yani muteberdir. Hukuka ve akla aykırı bir şey, örf bile olsa fâsiddir. Muteber değildir. Bu maddede esas alınan tabiatiyle sahih örfdür. Örfün hukuka uygun olması gerekir. Hukuka aykırı (fâsid) örflere dayanılarak hüküm verilemez. Çünki hukuka aykırı muameleler ne kadar yaygınlaşırsa yaygınlaşsın sahih örf olamaz. Meselâ, düello, Avrupa’da olduğu gibi, örf ve âdet hâlini alsa da, hukuken meşru hâle gelemez ve haklıyı haksızdan ayırmak için bir ölçü olamaz.

Bir ayrım da lafzî örf–amelî örf şeklindedir. Lafzî örf, bazı kelimelerin halk arasında hangi ma’nâda kullanıldıklarını ifade eder. Nitekim, dirhem lafzı bir ağırlık ölçüsü olmasına rağmen, halk arasında gümüş paraya verilen isimdir. Meselâ, vakıf hukukunda nâzır kelimesi mütevelliden farklıdır. Mütevelli, vakf idare eden; nâzır ise mütevellinin tasarruflarına nezâret eden kimsedir. Ancak Mısır’da mütevelli ile nâzır aynı ma’nâda kullanılmıştır. Bu sebeple Mısır’a âit bir vakfiye incelenirken bu hususun nazara alınması icab eder. Meselâ, “Et yemeyeceğim!” diye yemin eden kimse, balık yese, yeminini bozmuş olmaz. Her ne kadar balık et ise de, halk arasında örfen et olarak adlandırılmaz; et denince koyun ve sığır eti anlaşılır. Amelî örf, insanların muayyen muameleleri yapagelmeleri neticesi teşekkül eder ki âdet (teâmül) ma’nâsınadır. Meselâ, nakit para vakfı böyledir. Karz-ı hasen verenlerin çok azalması üzerine, fakir halkın sermaye ihtiyacını karşılamak maksadıyla insanlar nakit para vakfetmeye başlamıştır.

Bir de umumî örf–hususî örf ayrımı vardır. Adından da anlaşılacağı gibi umumî örf (örf-i âm), muayyen bir belde ve topluluğa âit olmayan örfdür. Sahâbe zamanından beri süregelen ve müctehid hukukçular tarafından tesbit edilen örfler, kıyasa aykırı bile olsa delil sayılır. Meselâ, insanların kullanacakları suyun mikdarını ve zamanı bildirmeksizin hamama girmeleri örfen muteberdir. Bunda zaruret de sözkonusudur. Hususî örf (örf-i hâs) ise, muayyen bir belde veya topluluğa (meselâ tâcirlere) âit örfdür. Meselâ vakıf ancak gayrımenkullerden olur. Çünki vakıf geçici değil, ebedî olarak kurulabilir. Ancak menkul vakfı bir beldede örf olsa, başka yerde örf olmasa bile, örfün bulunduğu belde için muteberdir, Çünki hususî örfdür. Hususî örfü hiç muteber saymayanlar da vardır. Örfe itibar edilebilmesi için, örfün o hüküm verilirken veya o iş yapılırken mevcud olması lâzımdır. Meselâ, bir vakfiye tedkik edilirken bu vakfın yapıldığı zamanki örfler nazara alınmalıdır. Yine meselâ, bir akid yapılırken mevcud olmayan ve sonradan ortaya çıkan bir örf delil olmaz.

Hanefîler örfe geniş yer vermişler, ancak bu halde doğrudan örfe dayandıklarını açıklamaktansa, buna örf sebebiyle istihsan demeyi tercih etmişlerdir. İstihsan, güzel görme ma’nâsına gelir ki, örf, zaruret veya maslahat sebebiyle bir kıyası bırakıp daha uzak başka bir kıyasa gitmek yahud umumî prensibe istisnâ getirmek demektir. Mâlikîler, Medine halkının örfüne özel bir önem atfetmişler, burada yaşayanların hareketlerinde sünnete dayanma ihtimalinin yüksek olduğunu düşünmüşlerdir. Şâfi’îlerde de örf muteber bir delildir. Nitekim İmam Şâfi’î Mısır’a yerleştikten sonra, buradaki örfleri de nazara alarak eski ictihâdlarını mühim bir nisbette değiştirmiş, hatta bu devirdeki ictihâdlarına mezheb-i cedîd (İmam Şâfi’î’nin yeni mezhebi), eski ictihâdlarına da mezheb-i kadîm (İmam Şâfi’î’nin eski mezhebi) denilmiştir. Ancak Şâfi’îler amelî örfe itibar etmezler.

 

22. (MADDE 37) Nâsın isti’mâli bir hüccetdir ki ânınla amel vâcib olur.

Nâs: İnsanlar. İsti’mâl: Amel etme, kullanma. Hüccet: Delil.

Burada yukarıda açıklandığı üzere âdete (teâmüle) işaret olunmaktadır. İnsanların başı belli olmayan bir zamandır yapageldikleri şeye âdet (teâmül) denir. Örf ile beraber ikisi bir arada İslâm hukukunun kaynaklarından birini oluştururlar.

Meselâ, insanlar ayakkabıcıya ayaklarının ölçüsünü vererek bir ayakkabı yapmasını ister, ayakkabıcı da bunu yapıp teslim eder. İstisnâ denilen bu akid, mevcut olmayan bir şeyin satışı ma’nâsına geldiği ve bunu da hukukun genel prensipleri kabul etmediği halde âdet olduğu için Hazret-i Peygamber tarafından (sünnet ile) cevaz verilmiştir. İşçi olarak çalıştırılan kimseye öğle yemeği vermek âdet olmuştur. Akid başında konuşulmasa bile işçi öğle yemeğine hak kazanır. Mobilya alındığı zaman, bunun eve kadar naklinin mobilyayı satana ait olması günümüzde âdettir.

 

23. (MADDE 38) Âdeten mümteni’ olan şey hakîkaten mümteni’ gibidir.

Âdet: İnsanların bir uzun müddettir yapageldikleri şey. Mümteni’: (imtina’ ve men’den) men edilmiş, yasaklanmış.

Bir şeyin gerçekleşmesi âdeten mümkün değilse, hakîkaten de imkânsız sayılır.

Bir kimse bir başkası lehine borç ikrarında bulunsa, akıllı ve bâliğ bir kimsenin yalan yere aleyhine borç ikrar etmesi âdeten imkânsız olduğu için hukuken muteber sayılır. Bir kimsenin kendisinden yaşça büyük birinin nesebini, yani kendi çocuğu olduğunu iddia etmesi de kabul edilmez, çünki bu âdeten ve hakikaten imkânsızdır.

 

24. (MADDE 39) Ezmânın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz.

Ezmân: Zamanlar. Tegayyür (gayr’den): Başkalaşma, değişme. Ahkâm: Hükümler.

Zamanın değişmesiyle, hükümlerin de değişmesi inkâr olunamaz.

Hakkında nass, yani âyet ve hadîs bulunmayan hükümler, yani kıyasla veya örfe göre verilen hükümler zamanla değişebilir. Sonradan bir örf meydana gelmişse, kıyasen veya başka delillerle verilmiş olan ictihadlar da değişebilir. Nitekim İmam Ebû Hanîfe, haşerâta kıyas ettiği ipek böceğinin alınıp satılmasına cevaz vermemişti. Sonradan bunun örf hâline geldiğini gören İmam Muhammed, ipek böceğini mal kabul ederek alınıp satılmasına izin vermiştir.

Örfe dayalı hükümler de bu örfün değişmesiyle değişir. Nitekim önceleri bir evin bir odasının görülerek satın alınmasıyla rü’yet (görme) muhayyerliği düşerdi. Çünki ilk zamanlar evlerin bütün odaları aynı şekilde inşa olunurdu. Ancak sonradan bu örf değişip, bir evin her odası farklı şekilde yapılmaya başlanınca, İmameyn (İmam Ebû Yûsuf ve İmam Muhammed), bir evin yalnız bir odasının görülmesiyle bu muhayyerliğin düşmeyeceğine hükmetmiştir. (Bir malı görmeden alan kimsenin, malı gördüğü zaman satışı bozup malı iade etme hakkı vardır. Buna rü’yet muhayyerliği denir.) Yine meselâ, vakıf ancak gayrımenkullerden olup, nakid para vakfı da câiz değil iken, sonradan insanların ihtiyacı sebebiyle para vakfı örf hâline gelmiş ve buna binâen âlimlerce câiz görülmüştür. Önceleri insanlarda iyi hasletler yaygın olduğu için, İmam-ı A’zam Ebû Hanîfe, şâhidlerin görünüşte âdil olmalarını kâfi saymıştı. Sonradan yalancılığın yayılması üzerine İmameyn artık şâhidlerin âdil olup olmadıklarının araştırılması (cerh ve ta’dil, tezkiye) gerektiğine hükmetmişlerdir.

Örfün değişmesiyle nassa (kitap ve sünnete) dayalı hükümler değişmez denildi. Nitekim örfün nass-ı hâs, yani hususî bir nass (âyet veya hadîs) ile teâruzu, yani görünüşte çatışması durumunda, örf terk edilir, nass tercih olunur. Nitekim fâizli akidler, şarap satışı, gayrımüslim erkekle evlenme, evlâd edinme, borç sebebiyle kölelik örf hâline gelse bile, hususî nasslarla yasaklanmıştır.

Örfün nass-ı âmm, yani umumî nass ile teâruzu durumunda iki ihtimal vardır: Eğer bu örf hususî ve o nass geldiğinde de mevcud ise nassı tahsis eder. Örf umumî ise, umumî nassı tahsis edemez. Meselâ, mevcud olmayan şeyin satılması yasaktır. Bu bir umumî kâidedir. İstisnâ, selem gibi örf hâlini almış akidler, bu prensip konulduğunda hususî örf olarak mevcut olduğundan, muteber kabul edilmiştir. Halbuki her ikisinde de mevcud olmayan bir şeyin satımı bahis mevzuudur. Bir kısım tüccar arasında, bunların dışında yukarıdaki prensibe aykırı bir örf varsa muteber değildir. Çünki artık bu örf hususî sayılır.

Örf, o nassın gelişinde mevcud olmayıp sonradan ortaya çıkmışsa kabul edilemez. Ancak burada istisnâî olarak sadece Hanefîlerden İmam Ebû Yûsuf’un bir ictihâdı vardır. O da eğer nassın kaynağı örf ise, sonradan ortaya çıkan bu örf ile nassın hükmü değişebilir. Meselâ, bey’ bi’l-vefâ, yani geri alım şartıyla satış, böyle bir şart örfen meşru olmadığı için câiz sayılmamak gerekir. Ama sonradan bu şart örfen câiz görülmeye başlanınca, fâizden kaçınmak ve borcu temin ve tevsik, yani güvence altına alıp sağlamlaştırmak maksadıyla yapılan böyle satışa da cevaz verilmiştir. Yine meselâ altın ve gümüşün tartı ile (veznen), hurma, buğday, arpa ve tuzun ise hacim ile (keylen) alınıp satılması hadîs-i şerîf gereği iken; bu hadîs-i şerîfin kaynağı örf olduğu için; bulunulan yerin örfüne göre bu esasın değişebilmesine, yani örfe göre meselâ altın ve gümüşün sayı, diğerlerinin tartı ile satılabilmesine izin verilmiştir. Bu ise nassa muhalif örfün kabulü değil, nassın te’vîli (tefsiri) olarak görülmüştür. Osmanlı Devleti’nde de ihtiyaç olduğu zaman İmam Ebû Yûsuf’un bu ictihâdı tercih ve tatbik edilmiştir. Nitekim Mecelle’nin 39. maddesi bu esasa dayanmaktadır. Yoksa nass ile sâbit hükümlerin değişmesi mümkün değildir.

Örfün delil olarak kabulü ve örf ile sâbit olan hükümlerin bu örfler değiştikçe değişmesine imkân veren bu prensip, İslâm hukukunun dinamizmini sağlayan en mühim âmildir. Nassa dayalı hükümler zamanla değişmemektedir. Ancak değişmeyen küllî hüküm olup, bu hükmün hâdiselere tatbiki zamanla değişebilir. Nitekim ictihad müessesesinin kabulü buna imkân vermektedir.

 

25. (MADDE 43) Örfen ma’rûf olan şey, şart kılınmış gibidir.

Halk arasında örf olarak bilinen, yapılması iyi görülen şey, şart koşulmuş gibi muteberdir. Dolayısıyla meselâ, bir beldede işçiye yemek vermek örf ise, artık bunun akid esnasında söylenmesine gerek yoktur.

Ancak başta bu örfe uyulmayacağına dair açıkça anlaşılırsa, artık bu örf tatbik olunamaz. Nitekim örf ve âdetin muteber sayılmasının şartlarından biri de budur. Yani bir örfün hüküm ifade edebilmesi için, o akdin ya da işin başlangıcında bu örfün tatbik olunmaması şart edilmemelidir. Meselâ işçi tuttuğunda, “Ben size öğle yemeği veremem” diye şart koşmuş, işçi de kabul etmişse, sonradan işçi, örf olduğu gerekçesiyle yemek talebinde bulunamaz.

 

26. (MADDE 44) Beyne’t–tüccâr ma’rûf olan şey, beynlerinde meşrût gibidir.

Beynettüccâr: Tâcirler arasında. Ma’ruf: (örf’den) Örf hâline gelmiş. Meşrût (şart’tan): Şart koşulmuş.

Yani tüccar arasında örf olan birşey, aralarında kararlaştırılmış gibidir. Bu da bir önceki maddeye benzer. Bu madde örfün hususî ve umumî olabileceğini, her ikisinin de muteber tutulacağını göstermektedir.

Peşin veya veresiye demeden mal satın alınsa, peşin alınmış kabul edilir. Çünki tüccar arasında böyle satış yaygın bir örftür. Ama bedeli bir ay sonra vermek hususunda bir örf varsa, böyle öder. Nitekim günümüzde bir ay vâde ile yapılan satış peşin yapılmış kabul edilmektedir. Bu, artık örf-i hâs, yani özel bir örftür. Tüccar arasındaki bir örftür.

 

27. (MADDE 45) Örf ile ta’yîn, nass ile ta’yîn gibidir.

Nass: Âyet-i kerîme ve hadîs-i şerîfler. Ta’yin (ayn’dan): Belirleme.

İnsanlar arasında örf hâlini almış olan bir şey, âyet-i kerîme veya hadîs-i şerîfle emredilmiş şeyler gibi bağlayıcıdır. Nitekim Hazret-i Peygamber, “Ümmetimin güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir” diyerek örfün nass bulunmayan yerde nass gibi hüküm ifade edeceğini bildirmişttir.

Birisinden et veya süt alması istendiğinde, bu beldede örf olan et (koyun veya dana eti) veya süt alınır. “Benim maksadım felan hayvanın (mesela tavşan veya geyik) eti veya fülan hayvanın sütü idi” denilemez.

Âriyet olarak birisine verilen dükkân örfe göre kullanılır. İçine eşya konulur veya oturulur. Ancak meselâ eğer demirci dükkânı değilse, burada demircilik yapılamaz. Çünki bu örfe aykırıdır.

 

28. (MADDE 58) Raiyye, yani teb’a üzerine tasarruf maslahata menûtdur.

Raiyye: Halk. Teb’a: Vatandaşlar. Maslahat: Amme menfaati. Menût: Bağlı.

Hükümdarın memleketi idare ederken, öncelikle İslâm hukukuna riayet etmesi, bu hukukun hükümlerini tatbik etmesi gerekir. Bu hükümleri tatbik ederken veya hakkında hüküm bulunmayan meselelerde hüküm verirken maslahata uygun hareket edecek, umumî menfaati gözetecektir. Hükümdar, şer’î hukukun düzenlemediği sahalarda da keyfî hareket edemez. Maslahata uymak, amme nizamını, yani çoğunluğun menfaatini gözetmek demektir.

İslâm hukuku hükümleri beş maslahattan birinin muhafazasına matuftur. Bunlar dinin, aklın, malın, canın ve neslin korunmasıdır. Meselâ, cihadın kabulü dinin; kısasın kabulü canın; içkinin yasaklanması aklın; hırsızlığın yasaklanması malın; zinânın yasaklanması neslin korunması maksadıyladır. Bunlara maslahat denir. Hükümdar da, İslâm hukukunda hakkında hüküm olmayan meselelerdeki tasarruflarında bu maslahatları gözetecektir. Yani verdiği hükümler, bu beş maslahattan birinin muhafazasına matuf olacaktır.

Meselâ, umumî bir yolun genişletilmesi gerektiğinde, hükûmetin emri ile birinin mülkü, kıymeti ile satın alınıp, yola katılabilir. Fakat değeri ödenmedikçe, elinden zorla alınamaz. Halîfenin meşru, hukuka uygun her emrine itaat mutlaka lâzımdır. Halîfe, mübahların yapılmasını emredebildiği gibi, bunun aksini de emredebilir. Bu takdirde böyle emirlere itaat lazımdır. Meselâ, hayvan neslinin ıslahı veya hastalıkların yayılmasına engel olmak için sığır eti yenmesini yasaklayabilir. Meselâ yangınların önünü almak maksadıyla tütün içilmesini men’edebilir. Meselâ kadın sayısının çok fazla olduğu harp gibi zamanlarda nüfusun artmasını sağlamak için birden çok evlenilmesini emredebilir. Meselâ ana caddeyi genişletmek maksadıyla özel bir mülkün satın alınmasına karar verebilir. Bütün bunlarda maslahat prensibine uygun hareket etmiş olması gerekir, keyfine göre değil.

Halîfe şer’î hükümleri kanunnâme hâline getirebilir. Osmanlı Devleti’nde Mecelle bunun misalidir. Halîfe, farklı ictihadî hükümlerden birini maslahat sebebiyle tercih edebilir. Meselâ, Osmanlı Devleti’nin resmî mezhebi Hanefî mezhebi idi. Kâdılar hangi mezhebden olursa olsun, Hanefî mezhebine göre hükmederlerdi. Bazı ihtiyaç durumlarında, halîfe bu mezhebin de dışına çıkılarak başka fıkhî hükümlerin tatbikini emrederse buna riâyet edilir.

İşte bu, halîfenin salâhiyetindedir. Çünki Mecelle’nin Esbâb-ı Mûcibe (gerekçe) Mazbatası’nda da geçtiği üzere “İctihadı îcâb ettiren meselelerde, müslümanların reisi herhangi bir kavil ile amel olunmak üzere emrederse, îcâb ettirdiği şekilde amel olunmak vâcibdir”. Meselâ, Hanefî mezhebinde bülûğa eren kızlar, velîlerinin izni aranmaksızın serbest iradeleriyle evlenebilir. Ancak kız kaçırmaların artması üzerine XVI. Asırda zamanın pâdişahı, nikâhta velînin iznini arayan İmam Muhammed’in ictihâdına göre hüküm verilmesini emretmiş, bir başka deyişle bu ictihâdı kanunlaştırmış; Osmanlı Devleti’nin sonuna kadar velînin izni olmadan kıyılan nikâhlar hukuken kabul edilmemiştir.

Halîfe, İslâm hukukunun düzenlemediği veya düzenlenmesini halîfeye bıraktığı sahalarda hüküm koymaya salâhiyetlidir. Bunların İslâm hukukuna aykırı olmaması gerekir. İslâm hukuku, umumiyetle dallarını anayasa, idare, cezâ, vergi hukukunun teşkil ettiği kamu hukuku sahasında fazla hüküm getirmemiş, burada üzerinde durduğumuz madde gibi genel prensipler koymayı tercih ve sosyal yönü daha ağır basan bu sahanın halîfe tarafından zamana ve zemine göre tedvinini (kanunlaştırılmasını) arzu etmiştir. İşte ta’zir cezâları ve Osmanlı Devleti’ndeki kanunnâmelerin esasını bu prensip teşkil eder. Nitekim İslâm hukuku rüşvet, hakaret, kalpazanlık gibi fiilleri suç saymış, ancak cezâlarını belirtmemiştir. Bunu zamana ve zemine göre devlet başkanı tesbit eder. Hükümdar yeni suç ve cezâlar ihdas edebilir; gerekirse vergiler koyabilir.

 

29. (MADDE 74) Tevehhüme i’tibâr yokdur.

Tevehhüm: Vehmetme. Bir bilgi yüzde yüz ise yakîn; yüzde elliden fazla ise zann; yüzde elliden az ise vehm denir. Çoğulu evhâm gelir.

Sağlam delile dayanmayan ihtimaller vehimden ibaret olup bunlara itibar edilemez. Meselâ, bir kimse satın aldığı malın satıcısından, bu malın başkasına ait olabileceği ihtimaline karşı kefîl göstermesini isteyemez. Çünki herkesin elindeki mal, onun mülkü kabul edilir. Bu malı çalmış olabilir. Başkasının emâneti olabilir. Bunların hepsi vehimdir. İtibar olunmaz.

Bir kimse öldüğünde, bıraktığı mallardan borçları ödenir. Meyyitin başka alacaklısının ortaya çıkması hâlinde mahrumiyete düşmesi mevhûm ise de buna itibar olunmaz. Borçların ödemesi tehir olunmaz. Böyle bir alacaklı çıkarsa, usulü dairesinde alacağını alır. Bir kimse velîsi olduğu yetimin malını, yangında yanma ihtimâline binâen satamaz. Yangın çıkıp da o malın yanması vehimden ibârettir.

 

30. (MADDE 75) Bürhân ile sâbit olan şey, ıyânen sâbit gibidir.

Bürhân: Şâhid, sened, ikrâr gibi doğruyu yanlıştan, haklıyı haksızda ayırmaya yarayan

her çeşit delil. Iyân: Açık.

Bir delil ile sâbit olmuş (isbatlanmış) olan şey, açıkça sâbit olmuş gibidir. Artık bunda

şüpheye mahal yoktur.

Meselâ, borcu usûlüne uygun ikrâr veya şâhidlikle ortaya çıkan bir akid, açıkça yapılmış ve görülmüş gibi kabul edilir. Her ne kadar bu akdin yapıldığını görmese de, delili gördüğü zaman, bu akdi görmüş gibidir.

Bir kimse bir başkasından bir hakkı talep etse, o kimse de bunu ikrar etse, ıyânen sâbit olan bu ikrar, o kimse aleyhinde delil teşkil eder. O kimse sonradan bu ikrarını inkâr etse, alacaklı da bu ikrarı iki şâhid ile isbat etse, bu şahâdet, ikrarını inkâr eden kimse aleyhinde bürhan (delil) teşkil eder.

Bir kimse bir diğerine “Felanın sana olan bocuna kefilim” dese, ama borcun mikdarı kefâlet esnâsında açıkça söylenmezse, sonradan felanın bin kuruş borcu olduğu usulüne uygun delillerle sâbit olsa, kefil gerektiğinde o mikdarı ödemekle mükelleftir.

 

31. (MADDE 76) Beyyine müddeî için ve yemin münkir üzerinedir.

Beyyine: Şâhid ve sened gibi deliller. Müddeî: Da’vâcı, iddia eden . Münkir: Borcu, suçu inkâr eden.

Aynen bir hadîs-i şerîfden alınan bu madde ile bunu izleyen birkaç madde İslâm muhakeme hukukunda isbat kâidelerinin esasını oluşturur. Bir hususu iddia edene iddiasını delillendirmek düşer. Bu iddiayı inkâr eden ise kendisinden istenirse yemin eder.

“Filanın bana şu kadar borcu vardır” diye iddia eden kimse, bunu usûlüne uygun şekilde delillendirmelidir. Yoksa karşı taraf borçlu olmadığını isbat zorunda bırakılamaz. Yani “Benim alacağım var” dediğinde, karşı taraf borçlu olmadığını söylese, borçlu olmadığını isbat etmek zorunda değildir. Alacaklı olduğunu iddia eden, alacaklı olduğunu isbat edecektir.

İddia sahibi iddiasını delillendiremezse, yani beyyine gösteremezse; karşı tarafa bu iddianın doğru olmadığı hususunda yeminde bulunmasını teklif edebilir. İnkâr edenin (da’vâlının) yemin etmesini, da’vâcı (iddia eden) isteyebilir; hâkim isteyemez.

Da’vâlı, yani iddiayı inkâr eden, da’vâcının iddiasının doğru olmadığı (meselâ borçlu olmadığı) hususunda yemin ederse, da’vâ düşer. Da’vâlı, yani iddiayı inkâr eden, yeminden kaçınırsa, buna nükûl (kaf ile) denir. Bu, artık da’vâlının aleyhine delil teşkil eder. Yani da’vâcının iddiasının doğru olduğu anlaşılır. Da’vâlı yemin eder ve da’vâ düşerse; sonradan da’vâcının (iddia edenin) eline yeni bir delil geçerse, tekrar da’vâ açabilir.

 

32. (MADDE 77) Beyyine hilâf–ı zâhiri isbât için ve yemin aslı ibkâ içindir.

Beyyine: (beyân’dan) Şâhid gibi vaziyeti beyâna (açıklığa) kavuşturan delil. Hilâf-ı

zâhir: Görünüşün aksi. İbkâ: Bâki kılmak, yerinde bırakmak.

Delil, görünüşteki vaziyetin aksini isbatlamaya yarar. Yemin ise, bu durumun hâlâ muteber olduğunu gösterir. Bir başka deyişle yemin asla dairdir.

Meselâ, müşteri bir bey’ (satım) akdinin rızâ ile yapıldığını; satıcı ise ikrâhen (zorla) yapıldığını iddia etse; burada müşterinin sözüne itibar edilir. Satıcı zorla yapıldığını isbatlamak zorundadır. Çünki akidlerde rızâ asıldır.

Mal gasbeden, malın telef olduğunu söyleyip, kendisini değil de, kıymetini vermek isteyince; mal sâhibi, “Telef olmadı, malımı isterim!” dese; gasbeden kimse, iki şâhid getirirse, mahkemeyi kazanır.

Bir kadın kocasının kendisini boşadığını iddia etse; koca da boşamadığını söylese, evlilik asıl olduğundan, kadın iddiasını isbatlamak mecburiyetindedir. Aksi takdirde koca yemin eder ve evlilik devam eder. Koca yalan yere yemin etmiş ise, günaha girer; kadın ise günaha girmez.

Bu maddenin de istisnâları vardır: Meselâ, kendisine emânet bırakılmış olan kimse, bunu teslim ettiğini veya kusuru olmaksızın telef olduğunu yeminle beraber beyan etse, bu sözü esas alınır, kendisinden ayrıca delil istenmez. Karşı taraf, emâneti veren, malın telef olmadığını isbatlamak mecburiyetindedir. Bu takdirde emânetçi iâde ile mesul olur.

 

33. (MADDE 78) Beyyine hüccet–i müteaddiye ve ikrâr hüccet–i kâsıradır.

Beyyine: Şâhid gibi hükme esas teşkil eden delil. İkrâr: Borçlu veya suçlu olduğunu

itiraf. Kâsır: Kusurlu, eksik. Müteaddî: Aktif, taarruz eden. Hüccet-i müteaddiye: Birinci

derecede delil. Hüccet-i kâsıra: İkinci derecede delil. Müteaddî, kâsırayı ortadan

kaldırabilir.

Beyyinenin isbat vâsıtası oluşu, objektif, umumî ve şümullüdür. mahkemede ileri sürüldüğünde, hâkimin hükmüyle hukukî değer kazanır. Alâkadarların hepsine tesir eder.

Beyyine, usûlüne uygun şâhid ve seneddir.

Ancak ikrâr, sadece ikrarda bulunan için hüküm doğuran subjektif bir delildir.

Bu sebeple meselâ, bir kimse, nesebsiz bir çocuğun kendi çocuğu olduğunu ikrâr etse, bu ikrâr ile neseb sâbit olur. Böyle bir neseb hakkında beyyine ileri sürülebilir. Yani bir başkası, bu çocuğun kendi çocuğu olduğuna dair delil ileri sürebilir. Yalnız ikrâr kâfi gelmez. Çünki ikrâr ile ikrâr aynı kuvvettedir. Önce ikrâr edenin ikrârı hüküm doğurur.

Bir başkasının çocuğunu, kendi çocuğu olarak iddia etmek caiz değildir. Çocuk, nikâhında doğduğu erkeğin çocuğu sayılır. Sahih nikâh altında doğmuş çocuğun nesebini kimse iddia edemez. Delil, beyyine de ileri süremez. Ancak nesebi sâbit olmayan (gayrımeşru) çocuğun veya nesebi nikâh altında doğarak değil de, ikrâr ile sâbit olmuş bir çocuğun nesebinin kendisine ait olduğu hususunda beyyine ileri sürülebilir.

Bir ölünün borcu olduğuna dair beyyine ileri sürülse ve bu da mahkemece kabul olunsa artık vârislerin hepsi bundan etkilenir. Ancak vârislerden biri, mûris (kendisine miras bırakan) hakkında bir borç ikrârında bulunsa, yani mûrisinin birisine borçlu olduğunu ikrâr etse, bu ikrâr sadece kendi miras hissesi için geçerlidir. Diğer vârisleri etkilemez.

 

34. (MADDE 79) Kişi ikrârıyla muâheze olunur.

İkrâr, birisine, hukuken bir borcu veya mükellefiyeti olduğunu dili ile söylemesi veya yazıyla yazması demektir. Muâheze olunmak, mes’ul tutulmak demektir.

Hukuken muteber ve mahkemece kabul olunmuş bir ikrâr, sahibi aleyhine delil vasfı taşır. Başkaca delil aranmaz.

Meselâ, bir kimse birisine borcu olduğunu ikrâr etse, bunu ödemesi gerekir. İkrârda bulunan, sonradan bu ikrârından dönemez. İkrâr varsa, karşı taraftan delil istenmez, hüküm bu ikrâra dayanarak verilir. Ancak cezâ da’vâlarında ikrâr her zaman tek başına kâfi gelmez. Şahıs haklarından sayılmayan zinâ, irtidâd gibi suçlarda, ikrârdan rücu’ veya ikrârını inkâr muteberdir.

 

35. (MADDE 80) Tenâkuz ile hüccet kalmaz, lâkin mütenâkızın aleyhine olan hükme

halel gelmez.

Meselâ, şâhidler şahâdetlerinden rücu’ ile tenâkuz etdiklerinde şahâdetleri hüccet olmaz. Lâkin evvelki şahâdetleri üzerine kâdı hükmetmiş ise bu hükm dahi bozulmayıb, mahkûmün bihi şâhidlerin tazmîn etmesi lâzım gelir.

Tenâkuz: Tezat, çelişki. Hüccet: Delil. Mütenâkız: Çelişen.

Bir delil, sonradan hukuka uygun olarak nakzedilse (bozulsa); yani bununla tezat arzeden bir hal ortaya çıksa; o delil, delil olma vasfını kaybeder. Ancak bu delili nakzedenin aleyhine önceden bir hüküm verilmiş ise, bu hüküm bozulmaz. Meselâ, şâhidler şâdidliklerinden rücu’ etseler (dönseler), bu rücu’ları, şâhidlik delilini (hüccetini) nakzeder. Artık bir tenâkuzdan (çelişkiden) sözedilir. Bu takdirde eski şahâdetleri mahkemede delil (hüccet) olmaz. Ancak şâhidliklerinden dönmelerinden evvel, ilk şâhidliklerine dayanılarak mahkemede hüküm verilmişse; bu hüküm sonradan şahâdeten rücu’ etseler bile bozulmaz. Fakat şâhidler, da’vâyı kaybedenin kayıplarını tazmin ederler. Bunların şâhidliği ile idam cezâsı verilmiş ise, ölünün diyetini öderler.

Bir kimse bir borcu önce inkâr etse; sonra da ikrâr etse; ikrârı muteberdir. Ancak önce ikrâr etse, sonra inkâr etse, buna itibar olunmaz. Çünki inkârda töhmet vardır. Çünki inkâr etmek, insanı töhmet altına sokar. Borçtan kurtulmak için yalan söylemek ihtimâli vardır. Bu maddedeki hüccet sözüyle şâhidlik kasdedilmektedir. İkrâr ise şâhidlik gibi değildir. İkrârda tenâkuz, yani çelişki, ikrârın geçerliliğini etkilemez.

 

36. (MADDE 87) Mazarrat menfeat mukâbelesindedir.

Ya’nî bir şeyin menfeatine nâil olan, onun mazarratına mütehammil olur.

Bir şeyden menfeatlenen kimse, o şeyin zararını da yüklenir.

Nitekim, bir vakıf evde oturan kimse, bu evin tâmir masrafını karşılar. Meselâ, bir müşterek malın zarurî masraflarına tüm mâlikler katılır. Çünki menfeatinde de ortaktırlar.

Fakir bir lakîtin, yani sokakta bulunmuş kimsesiz bir çocuğun nafakası beytülmâlden (devlet hazînesinden) verilir. Ölünce de mirası beytülmâle kalır.

Emîrin (halîfe, sultan, vâli) vazife ve mesuliyetlerinin karşılığında halktan itaat görme, geçimi için de beytülmâlden maaş alma gibi hakları vardır.

Umumî yolda bir maktul bulunup da, kâtili belli olmazsa, diyetini beytülmâl öder. Nitekim velîsi olmayan maktulün diyetini de beytülmâl almaktadır.

 

37. (MADDE 88) Külfet ni’mete ve ni’met külfete göredir.

Bu madde ma’nâ bakımından bir önceki maddenin aynısı olup başka bir şekilde ifade edilmiş halidir. Maamafih arada nüanslar vardır. Bir işin külfetini, sıkıntısını kim çekiyorsa, o işten de o nimetlenir. Bir işin nimetini yiyen kimse, külfetini de çeker.

İşçi, uyuşulan işi yapmadıkça, ücrete hak kazanamaz. Ücreti peşin verilen kimse de, karşılığında kendisinden beklenen işi yapacaktır.

Kölenin diyeti hür insanın diyetinin yarısıdır. Ama köleye hadd cezâlarında hürlere verilen cezânın yarısı verilir. İctimaî durumlarındaki dezavantajlar karşılığında, kölelere başka bir takım avantajlar sağlanmıştır. Nitekim kölelerin dinî mükellefiyetleri, hür kimselerden daha hafiftir. Cemaat, cuma, bayram namazı, kurban, zekât, fıtra, hac, cihad ve kadınları tam tesettür ile mükellef değildir. Zimmî köle cizye ödemez.

Cemiyet hayatında kadınların dinî mükellefiyetleri erkeklere göre daha hafiftir. Kadınlar, cemaat, Cuma ve bayram namazı ile mükellef olmadığı gibi, farz olsa bile yanında mahremi yoksa, hacca gitmez. Cenâze hizmetleri, cihad ve vatan müdâfaası ile de mükellef değildir. Zimmî kadın cizye adıyla gayrımüslimlerden alınan baş vergisini ödemez. Bekârsa babası ve sırasıyla diğer mahrem akrabâsından, evli ise kocasından, kimsesi yoksa beytülmâlden nafaka alır. Zenginse, fakir akrabâsına, erkeğin verdiğinin yarısı kadar nafaka verir. Kadın mahkemeye çağrılmaz; hâkim veya nâibi, onun evine giderek iki şâhid huzurunda ifadesini alır. Hırâbe (yol kesme) suçunda asılmaz. Kadın, mürted olunca erkekten farklı olarak, ölüm cezâsına çarptırılmaz, hapsedilir. Âkıle ve kasâmeye de iştirak etmez; yani erkek akrabâsı bir suç işlediğinde diyetini yüklenmez; umumi yerde bulunan fâili mechul maktulün diyetini de ödemez. Ancak kadın suç işlediği zaman, erkek akrabâsı kadının diyetini öder. Hayat bakımından erkek ile kadın arasında bir fark gözetilmediği için her ikisinin âmden (taammüden) katlinde kısas icab etmekle beraber; müslüman cemiyetinde erkekler vatan müdâfaası ve âilelerinin maîşetini karşılamakla mükellef kılındığı için, kasıt dışı adam öldürmede erkeğin diyeti, kadının diyetinin iki mislidir. Kadın, erkek kardeşleri ile bir arada olduğunda, erkek kardeş kızkardeşinin bir misli kadar miras hissesi alır. Çünki erkek evlenmemiş kızkardeşinin nafakası ve suç işlediğinde gerekirse diyeti ile mükelleftir. Kadın evlendiğinde kocasından nafaka ve mehr alarak bu eksik miras hissesini tamamlamış olur.

 

38. (MADDE 96) Bir kimsenin mülkünde onun izni olmaksızın âher bir kimsenin

tasarruf etmesi câiz değildir.

Âher: Başkası.

Herkes kendi malını serbestçe kullanabilir. Ancak bir başkasının malını, onun sarih (açık) veya zımnî (örtülü) izni olmadıkça almak veya kullanmak ya da başka tasarruflarda bulunmak câiz değildir.

Dolayısıyla, bir başkasının evine ondan izinsiz girilmez. Arsası işgal edilemez. Tarlası ekilmez. Eşyâsı kullanılmaz.

Burada hukukun tanıdığı zaruret halleri müstesnâdır: Nitekim, yolculuk sırasında ölen bir kimsenin arkadaşları bunun mallarını satarak cenâze masraflarını karşılar, geri kalanını da vârislerine verirler.

Nafakasız kalan bir kadın, kocasının malından nafaka kadar habersizce alabilir.

Bir çoban, başkasına âit olup otlattığı hayvanlardan birinin ölmek üzere olması durumunda bunu kesebilir.

 

39. (MADDE 97) Bilâ-sebeb-i meşru birinin mâlını bir kimsenin ahz eylemesi câiz

olmaz.

Bilâ sebeb-i meşru: Meşru sebep olmaksızın. Ahz eylemek: Almak.

Bu da bir önceki maddeyle ilgilidir.

Hukuken izin verilmemiş, meşru olmayan bir yolla başkasının malını almak câiz değildir.

Hırsızlık, gasp, rüşvet, kumar gibi yollarla alınan malların da iade edilmesi gerekir, çünki bunlar meşru yollar değildir.

Meşru sebepler, bey’ (satın alma), hibe (bağışlama), ibâhe (mübah kılma), karz ve âriyet (ödünç alma), icâre (kirâlama), irs (miras) gibi hallerdir. Ancak bu sebeplerle başkasının malını almak câiz olur.